Пн-Пт, 9:00-18:00 +7 495 989 47 25

Можно ли изменить разрешенное использование участка, отнесенного ПЗЗ Москвы к зоне «Ф»?

До получения права аренды на землю собственник комплекса складских объектов намеревается изменить вид разрешенного использования земельного участка, расположенного под складскими объектами и отнесенного ПЗЗ г. Москвы к зоне сохраняемого землепользования. Как это сделать?

Правовой центр «ДВА М» готов предложить широкий спектр юридических услуг, связанных с землепользованием и получением права аренды в границах зоны «Ф» в соответствии с Правилами землепользования и застройки г. Москвы.

Подготовка юридических заключений Судебные споры Представительство в уполномоченных органах Взаимодействие с проектировщиками и экспертами

 По вопросам:

Исходные данные

Заказчик является собственником комплекса объектов недвижимости, в г. Москве Объекты приобретены в порядке приватизации и по своему первоначальному назначению были складским комплексом. Сейчас основная часть объектов также используется под склад, но есть отдельные «непрофильные».

По ПЗЗ г. Москвы участок под объектами отнесен к зоне «Ф» сохраняемого функционального использования. При этом до принятия ПЗЗ для участка необоснованно было установлено разрешенное использование – «участки смешанного размещения общественно-деловых и производственных объектов (1.2.9, 1.2.7)». Договор аренды участка с ДГИ г. Москвы в настоящее время не оформлен.

Поставлена задача:

  • обеспечить изменение разрешённого использования участка на исключительно производственное (складское) для снижения кадастровой стоимости;
  • заключить с г. Москвой договор аренды участка с изменённым разрешённым использованием.

Краткие выводы

  1. Рассматриваемый участок согласно Правилам землепользования и застройки (ПЗЗ) г. Москвы находится в зоне сохраняемого фактического использования (индекс «Ф»), в которой виды разрешенного использования участков и объектов капитального строительства определяются внесёнными в ЕГРН на момент принятия ПЗЗ (2017 г.) сведениями. Порядок изменения разрешённого использования участков в данной зоне нормативно не урегулирован (п. 3 Заключения).
    В то же время, исходя из судебной практики, есть возможность исключить один из ранее установленных видов – размещение административно-деловых объектов (1.2.7). Для этого необходимо будет обосновать, что данный вид не соответствует ни назначению имеющихся на участке зданий, ни его фактическому использованию в настоящее время.
  2. Исходя из необходимости приведения формулировки разрешенного использования к действующей классификации видов разрешённого использования, оптимальным представляется установление разрешенного использования «Производственная деятельность» с кодами (6.0 и 1.2.9.) по новому и старому классификаторам разрешенного использования соответственно, допускающее размещение как склада, так и различных производств (п. 1.2. Заключения). Также может быть установлено разрешённое использование «склады» (коды 6.9. и 1.2.9.).
  3. В соответствии со сложившейся судебной практикой, наличие административных зданий (помещений) в комплексе промышленного или складского предприятия не дает оснований для отнесения участка под ним к двум видам разрешённого использования. При этом административные помещения должны использоваться (собственником либо арендатором) для обеспечения производственной или складской деятельности, а не сдаваться в аренду как самостоятельные объекты. Регистрация предприятия как имущественного комплекса при этом принципиального значения не имеет (п. 4.1 Заключения).
  4. Отнесение участка к исключительно производственно-складским может подтверждаться документацией БТИ на здания, протоколом об административном правонарушении _______________________, которым установлено размещение на участке именно складского комплекса, обстоятельствами строительства зданий до приватизации в составе складского комплекса (исторической справкой) и т.д. Также может быть подготовлено внесудебное экспертное заключение по данному вопросу (п. 4.2. Заключения). Но при этом велика вероятность, что в ходе рассмотрения вопроса о разрешенном использовании в ДГИ или в суде будет проводиться осмотр участка с участием должностных лиц уполномоченных органов г. Москвы.
  5. По результатам проведенного Правовым центром осмотра на участке рядом арендаторов ведется торговая деятельность – оборудованы торговые залы с выкладкой товара, ценниками, кассами, размещены вывески и рекламные конструкции, характерные для розничной и мелкооптовой торговли и т.д. (п. 4.3. Заключения). Также ведется деятельность по оказанию бытовых услуг – фотостудия, обувная мастерская. При этом установление для участка видов разорённого использования, связанных с торговлей и бытовыми услугами неприемлемо для снижения кадастровой стоимости, поскольку для торговых объектов она даже выше, чем для офисных. В связи с этим при проведении осмотра с участием ДГИ или Госинспекции по недвижимости необходимо исключить наличие на участке признаков торговли и оказания услуг. Также желательно закрепить конкретное назначение помещений в договорах с арендаторами. Но при этом сохраняется риск:
    - проведения уполномоченными органами контрольных мероприятий без уведомления собственника (что является законным в случае внешнего осмотра участка).
    - представления данными органами в суд материалов из Интернета относительно наличия на участке торговых объектов (есть судебная практика, что такие материалы признаются допустимыми доказательствами)
  6. Порядок изменения разрешенного использования участка до его предоставления в аренду нормативно не урегулирован. При этом прямо указано, что нельзя требовать предоставления участка в аренду с назначением, не соответствующим разрешенному использованию, указанному в ЕГРН (п. 5.2.1. Заключения). В связи с этим изменения в ЕГРН должны быть внесены до заключения договора аренды. С учетом данных обстоятельств представляется целесообразным (п. 6 Заключения):
    - первоначально обратиться за изменением разрешённого использования участка;
    - далее, не дожидаясь истечения срока рассмотрения вопроса о разрешённом использовании, подать заявление о заключении договора аренды, в котором указать на ранее поданное заявление по вопросу разрешенного использования. В случае отказа иди бездействия ДГИ г. Москвы - обращаться в арбитражный суд.
  7. К заявлению о заключении договора аренды приложить проект договора, чтобы далее была возможность обращаться в суд с иском о понуждении к заключению договора на конкретных условиях (п. 6 Заключения).
  8. Кроме того, есть риск выявления на участке самовольно возведённых объектов, что является основанием для отказа как в изменении разрешенного использования так и в предоставлении участка в аренду (п. 7 Заключения).
    Выявление указанных незарегистрированных объектов недвижимости, согласно административным регламентам г. Москвы, влечет отказ как в изменении разрешённого использования, так и в предоставлении участка в аренду. Однако отказ в изменении разрешённого использования не будет соответствовать федеральному законодательству и может быть оспорен по данному основанию (п. 7.2. Заключения). Отказ в предоставлении участка в аренду также может быть успешно оспорен (п. 7.3. Заключения) При этом наиболее проблемным объектом представляется капитальная пристройка к стр. ______ (объект № 9 на схеме осмотра), в отношении которой отсутствуют какие-либо правоустанавливающие документы и документы о дате постройки.
  9. Объект, возведенный до 1995 г. (стр. ____) не может быть признан самовольной постройкой. Соответственно, наличие данного объекта не может быть основанием для отказа в изменении разрешенного использования и предоставлении участка независимо от того, удастся ли доказать вхождение объекта в состав приватизированного имущества (п. 7.1. Заключения).

План мероприятий по изменению разрешенного использования земельного участка и оформлению договора аренды на него

  1. Направление в ДГИ г. Москвы заявления об изменении разрешенного использования земельного участка на вид разрешенного использования «Производственная деятельность» (код 6.0. по Приказу № 540 и 1.2.9. по Приказу № 39) (п. 5.2 Заключения).
    К заявлению прикладывается в т.ч. документация БТИ на здания, протокол об административном правонарушении _____________ и иные документы, подтверждающие назначение зданий.
    Также прикладывается сопроводительное письмо с изложением фактических обстоятельств и обоснованием позиции заявителя. Срок рассмотрения заявления - до 15 рабочих дней (до 35 в случае приостановки).
  2. (через несколько дней после подачи заявления об изменении разрешенного использования) Обращение в ДГИ г. Москвы за заключением договора аренды участка (п. 6 Заключения).
    В заявление указывается желаемая цель предоставления участка, соответствующая виду разрешённого использования «Производственная деятельность» (код 6.0. по Приказ № 540 и 1.2.9. по Приказу № 39).
    В сопроводительном письме указывается, что на рассмотрении ДГИ находится заявление об изменении разрешенного использования участка.
    Также к заявлению прикладывается проект договора аренды участка (для целей возможного обращения с иском о понуждении ДГИ к заключению договора), в сопроводительном письме указывается на направление проекта договора в порядке ст. 445 ГК РФ.
    Срок рассмотрения заявления – до 22 рабочих дней (не считая возможной приостановки процедуры.)
  3. (сразу после подачи заявления о заключении договора аренды) Направление в ДГИ дополнения к заявлению об изменении разрешенного использования с указанием реквизитов заявления о заключении договора аренды.
  4. (при необходимости) Взаимодействие с ДГИ г. Москвы, Госинспекцией по недвижимости г. Москвы по поданным заявлениям (при приостановлении оказания госуслуг, запросе дополнительных документов, назначении обследования участка и т.д.).
  5. (в случае отказа ДГИ в изменении разрешённого использования или отсутствии ответа на заявление в установленный срок) Предъявление в Арбитражный суд г. Москвы заявления о признании отказа (или бездействия) ДГИ незаконным, обязании издать решение об изменении разрешённого использования участка.
    Заявление подаётся в порядке обжалования действий органов власти (гл. 24 АПК). 
  6. (в случае отказа ДГИ в предоставлении участка в аренду под производственные цели) Обращение в Арбитражный суд г. Москвы с иском о понуждении к заключению договора на условиях приложенного к заявлению заключении договора проекта.
    Подается в порядке искового производства.

ОБОСНОВАНИЕ

1. Относительно классификации видов разрешенного использования земельных участков.

В силу ч. 2 ст. 7 ЗК РФ виды разрешенного использования земельных участков определяются в соответствии с классификатором, утвержденным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере земельных отношений (Минэкономразвития РФ). При этом, хотя законом предусмотрено наличие единого классификатора, сейчас фактически существуют и параллельно применяются для различных задач два разных классификатора.

1.1. Классификация, установленная Приказом Минэкономразвития № 39.

На момент формирования рассматриваемого земельного участка, единственным документом, определяющим классификацию видов разрешённого использования, был классификатор видов разрешенного использования земель населенных пунктов, утвержденный Минэкономразвития РФ, приведенный в Приказе № 39 от 15.02.2007 г. «Об утверждении Методических указаний по государственной кадастровой оценке земель населенных пунктов» (далее – Приказ Минэкономразвития № 39).
Данный документ принят не в целях утверждения классификатора видов разрешённого использования, но фактически в течение долгого времени использовался именно для этих нужд; в соответствии с данным документом устанавливалось разрешённое использование участков текущая (действующая до конца 2018 г.) кадастровая оценка земель в г. Москве также произведена исходя из соответствия разрешённого использования земельных участков перечню, утверждённому именно этим документом (п. 2 Заключения). Именно этот классификатор подлежит применению для определения кадастровой стоимости земельного участка при изменении его разрешённого использования, если оно состоится до 1 января 2019 г., когда вступит в силу новая кадастровая оценка земель г. Москвы.

Пунктом 1.2 Методических указаний, утвержденных Приказом Минэкономразвития № 39, определен перечень групп видов разрешенного использования, которые могут быть установлены для земельных участков – всего 17 позиций. Рассматриваемый Участок в настоящее время отнесен одновременно к следующим группам ВРИ:

  • п. 1.2.7. Земельные участки, предназначенные для размещения офисных зданий делового и коммерческого назначения.
  • п. 1.2.9. Земельные участки, предназначенные для размещения производственных и административных зданий, строений, сооружений промышленности, коммунального хозяйства, материально-технического, продовольственного снабжения, сбыта и заготовок.

При этом вид разрешённого использования группы 1.2.9. полностью охватывает размещение на участке промышленного или складского предприятия. В том числе не требуется установление иных видов разрешённого использования, если административные здания и т.д. используются для нужд предприятия, а не отдельно от него (подробно п. 4.1. Заключения).

1.2. Классификация, уставленная Приказом Минэкономразвития № 540.

В настоящее время во исполнение положения абз. 3 п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ, то есть именно в целях утверждения классификатора видов разрешённого использования, принят Приказ Министерства экономического развития РФ от 1 сентября 2014 г. № 540 «Об утверждении классификатора видов разрешенного использования земельных участков» (далее – «Приказ Минэкономразвития № 540»).

Применение данного классификатора в настоящее время обязательно, в том числе, для установления разрешенного использования участков (при формировании новых участков или изменении разрешенного использования существующих), а также для целей градостроительного законодательства – при разработке правил землепользования и застройки, проектов планировки, выдаче ГПЗУ.

Так, в действующих ПЗЗ г. Москвы использован классификатор разрешенного использования участков и объектов капитального строительства, представляющий собой детализацию установленного Приказом № 540 классификатора.

При этом, обязанности по приведению разрешённого использования земельных участков, ранее предоставленных в частную собственность, в соответствие с новым классификатором не установлено.

Необходимо отметить, что Перечень видов разрешённого использования из Приказа № 540 не упорядочен в отношении Приказа Минэкономразвития № 39, который также выступал в роли классификатора. При этом фактически оба акта на настоящий момент (до 1 января 2019 г.) действуют – Приказ № 39 для целей, связанных с кадастровой оценкой, а Приказ № 540 и производные от него более подробные классификаторы – для всех иных. Потому существует некоторая неопределенность, связанная с необходимостью сопоставления первого и второго перечней.

На практике данный вопрос разрешается путем указания в формулировке вида разрешённого использования одновременной цифровых кодов из Приказа № 39 и Приказа № 540.

Таким образом, в настоящем случае для достижения поставленной практической задачи необходимо изменить вид разрешенного использования на соответствующий группе № 1.2.9. по Приказу № 39.

При этом, поскольку такое разрешенное использование уже включено в состав установленного в настоящее время «смешанного» ВРИ, то фактически речь идет об исключении вида № 1.2.7.

В то же время, поскольку сейчас изменение разрешенного использования участков должно осуществляться на основании Приказа № 540, в новую формулировку разрешённого использования также должен быть включен один из предусмотренных данным приказом кодов. Оптимально – код. 6.0., предусматривающий размещение всех объектов промышленного характера, либо же код 6.9. «склады». При этом установление именно кода 6.0. представляется возможным исходя из того, что код 1.2.9. в настоящее время указан без какой-либо конкретизации. А присвоение кода из Приказа № 540 в данном случае можно рассматривать как установление соответствия коду 1.2.9 из Приказа № 39.

2. Вопросы определения кадастровой стоимости.

С 1 января 2017 г. вступил в силу новый закон, регламентирующий порядок определения и изменения кадастровой стоимости – Федеральный закон от 03.07.2016 г. № 237-ФЗ «О государственной кадастровой оценке» (далее - «ФЗ № 237»).
В то же время актуальные на 2017-2018 гг. результаты кадастровой оценки земель г. Москвы утверждены в соответствии с нормами главы III.1. Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту – «ФЗ № 135»).
В 2017-2018 году к рассматриваемому участку, в том числе при перерасчете кадастровой стоимости в связи с изменением разрешенного использования, будут применяться результаты кадастровой оценки, утвержденные Постановлением Правительства Москвы № 791-ПП от 29.11.2016 г.
С 1 января 2019 г. будут применяться результаты новой кадастровой оценки, приводимой в настоящее время в порядке ФЗ № 237 (приказ ДГИ Москвы о проведении оценки № 20 от 19.02.2018 г.).
Результаты данной оценки будут опубликованы, вероятнее всего, в ноябре 2018 г. Предварительно в системе будет опубликован проект отчета об оценке.

При этом, исходя из смысла ч. 9 ст. 24 ФЗ № 237, при изменении характеристик объектов до ведения в действие кадастровой оценки, произведённой в порядке ФЗ № 237, пересчет кадастровой стоимости таких объектов производится в соответствии с ФЗ № 135.

При изменении разрешенного использования до 1 января 2019 г. кадастровая стоимость устанавливается, исходя из среднего удельного показателя (кадастровой стоимости кв. метра) для соответствующего вида разрешённого использования в кадастровом квартале (п. 2.2. Методических указаний, утверждённых Приказом Минэкономразвития РФ от 12.08.2006 г. № 222.

Таким образом, в случае изменения разрешенного использования в период до 1 января 2018 г. на период с даты такого изменения до 1 января 2019 г. будет установлена кадастровая стоимость, исходя из удельного показателя для вида 1.2.9, составляющего 17 674,48 руб./кв.м. Кадастровая стоимость участка составит 150 409 824,8 руб.

На период с 1 января 2019 г. до следующей кадастровой оценки кадастровая стоимость в таком случае должна будет определяться отдельно, поскольку изменение разрешенного использования будет произведено после начала процедуры кадастровой оценки, которая в настоящее время уже идет. Так перечень объектов кадастровой оценки, включающий значимые для расчёта кадастровой стоимости характеристики составлен по стоянию на 1 января 2018 г. (п. 5 ст. 13 ФЗ № 273). Соответственно в рамках кадастровой оценки, результаты которой будут утверждены осенью 2018 г., участок будет в любом случае оценен по старому разрешенному использованию.

В соответствии с разд. XII Методических указаний о государственной кадастровой оценке (утв. Приказом Минэкономразвития России от 12.05.2017 г. № 226) такой пересчёт оформляется в виде акта определения кадастровой стоимости, содержащего основание для пересчета кадастровой стоимости, в том числе присвоенные коды расчета видов использования и ссылки на модели оценки кадастровой стоимости, допущения и иную отражающуюся на стоимости информацию. Перечет осуществляется бюджетным учреждением, уполномоченным на поведение кадастровой оценки по процедуре ФЗ № 273 оценки (в Москве – ГБУ «Городской центр имущественных платежей и жилищного страхования»).
Однако необходимо отметить, что, исходя из формального прочтения данных Методических указаний, пересчету подлежит кадастровая стоимость участков, характеристики которых изменены в период между предыдущей и следующей кадастровыми оценками. Вопрос изменения характеристик в период между составлением перечня оцениваемых объектов и вступлением в силу результатов новой оценки Методическими указаниями, утверждёнными Приказом № 226, не урегулирован. В связи с этим усматривается некоторая вероятность возникновения спора.
Ранее пересмотр кадастровой стоимости участков, характеристики которых изменились в период между составлением перечня и вступлением в силу новой оценки, был урегулирован п. 2.4. Методических указаний по определению кадастровой стоимости вновь образуемых земельных участков и существующих земельных участков в случаях изменения категории земель, вида разрешенного использования или уточнения площади земельного участка, утверждённых Приказом Минэкономразвития РФ от 12.08.2006 г. № 222. Данные указания, формально не отменены, но, приняты в рамках ФЗ № 135, в связи с чем не подлежат применению в рамках оценки, производимой по ФЗ № 237.

В том же порядке будет определена кадастровая стоимость при изменении разрешённого использования, если оно состоится в 2019 г. (ст. 16 ФЗ № 273).

При этом в рамках вступающей в силу с 2019 г. кадастровой оценки (в т.ч. при пересчете на её основании стоимости участка в связи с изменением разрешенного использования) будет применяться новая классификация видов разрешенного использования для целей кадастровой оценки. Данная классификация утверждена прил. № 1 Методических указаний о государственной кадастровой оценке (Приказом Минэкономразвития 12.05.2017 г. № 226) и основана на классификации земельных участков, определённой Приказом Минэкономразвития № 540. В то же время для целей кадастровой оценки классификация установлена более подробной. В частности для общей категории объектов промышленного назначения установлен код 6:000, для складов, кроме специализированных – код 6:090.

При этом, поскольку кадастровая оценка в данном порядке ранее не производилась, до публикации проекта отчёта об оценке не представляется возможным судить, каковы будут соотношения удельных показателей для объектов данных видов.

3. Относительно возможности пересмотра разрешенного использования участка с учетом градостроительного регламента.

В соответствии с Правилами землепользования и застройки (далее по тексту – «ПЗЗ») г. Москвы (утв. Постановлением Правительства Москвы от 28.03.2017 г. № 120-ПП), в отношении рассматриваемого участка данными правилами установлен режим зоны сохраняемого землепользования (индекс «Ф»).
В границах данной зоны в качестве основных видов разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства устанавливаются виды разрешенного использования упомянутых земельных участков и объектов капитального строительства, сведения о которых содержатся в Едином государственном реестре недвижимости (п. 3.3.2 Правил землепользования и застройки). В настоящем случае на момент утверждения ПЗЗ в ЕГРН содержались сведения о разрешенном использовании участка, относящемся к группам 1.2.7. и 1.2.9, внесённые при его постановке на кадастровый учет на основании Распоряжения ДГИ от 12.07.2012 г. № 3432.

По общему правилу в соответствии со ст. 7 Земельного кодекса Российской Федерации и ч. 4 ст. 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в силу которых любой вид разрешенного использования из предусмотренных для соответствующей территориальной зоны видов выбирается самостоятельно без дополнительных разрешений и процедур согласования.
Однако порядок изменения вида разрешённого использования для участков, отнесенных к зоне «Ф» нормативными актами г. Москвы не установлен.
В связи с этим, поскольку Правила землепользования и застройки в данной части отсылают к предшествующему положению, полагаем возможным применение к участку в зоне «Ф» ранее действовавших положений об изменении разрешенного использования.
Во всяком случае, в рассматриваемой ситуации, когда изменение разрешенного использования сводится к исключению ранее установленных видов, включение каких-либо новых видов не требуется.

Так, ранее в судебной практике была выработана позиция о том, что исключение части ранее установленных в отношении участка видов разрешённого использования является реализацией установленного ст. 7 Земельного кодекса, ст. 37 Градостроительного кодекса права на выбор вида разрешенного использования.

Так в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2016 г. по делу А40-205962/15 (оставлено в силе Постановлением АС Московского округа от 26.01.2017 г.) указывается:
«…заявитель обратился в Департамент с просьбой изменить вид использования земельного участка путем выбора двух из ранее установленных трех видов разрешенного использования земельного участка, поэтому требования Департамента о представлении дополнительных документов, в частности, градостроительного плана земельного участка, являются неправомерными в соответствии со ст. 7 Земельного кодекса Российской Федерации и ч. 4 ст. 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в силу которых любой вид разрешенного использования из предусмотренных зонированием территории видов выбирается самостоятельно без дополнительных разрешений и процедур согласования».

Как следует из п. 3 ч. 1 ст. 4 ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса РФ», до принятия правил землепользования и застройки разрешенное использование земельного участка, прежде всего, определяется назначением (разрешенным использованием) объектов, расположенных на данном участке.

Порядок установления вида разрешенного использования земельного участка применительно к городу Москве в период до принятия правил землепользования и застройки был установлен в Постановлении Правительства Москвы от 28.04.2009 г. № 363-ПП «О мерах по обеспечению постановки на государственный кадастровый учет земельных участков в городе Москве».
Пунктом 3.2 указанного Постановления было предусмотрено, что разрешенное использование участка определяется на основании градостроительного плана, а при его отсутствии – на основании фактического использования такого земельного участка.
Согласно пункту 5.1 указанного Постановления фактическое использование земельного участка устанавливается на основании указанного при проведении технической инвентаризации функционального назначения зданий и сооружений, расположенных на земельном участке.
Поскольку градостроительный план рассматриваемого участка не выдавался, его разрешенное использование должно было определяться именно на основании назначения расположенных на нём зданий.

При этом, соотношение категорий объектов капитального строительства и видов разрешенного использования земельных участков, на которых они располагаются, применительно к городу Москве, на момент утверждения схемы расположения и постановки участка на кадастровый учет было установлено Приложением к Постановлению Правительства Москвы от 25.05.2011 г. № 228-ПП «Об утверждении Перечня видов разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства в городе Москве».
В настоящем случае фактическое использование расположенных на участке зданий соответствует установленным объектам производства и материально-технического снабжения, участки под которым относятся к группе видов разрешенного использования 1.2.9 (подробно – п. 4 Заключения).

4. Вопросы обоснования разрешённого использования.

4.1. Относительно фактической обоснованности отнесения участка к группе ВРИ № 1.2.9.

По смыслу Приказа № 39 и в соответствии с судебной практикой под формулировку вида разрешённого использования группы № 1.2.9. подпадают все объекты, составляющие комплекс предприятия, в том числе здания (помещения) административного характера, гаражи и т.д. Установление для них отдельно соответствующих видов разрешенного использования не требуется.
Тогда как вид разрешенного использования группы № 1.2.7. устанавливается только при наличии объектов административного (офисного) назначения, используемых самостоятельно, не для обеспечения деятельности предприятия. То есть вид № 1.2.7. устанавливается в отношении отдельно стоящих вне промышленной площадки офисных зданий либо при сдаче офисов на территории предприятия в аренду как самостоятельных объектов.
Данный вопрос в настоящем случае имеет принципиальное значение, поскольку на участке имеется здание ____________________, квалифицированное в документации БТИ как административное.

Так в Постановлении Девятого апелляционного суда от 19 сентября 2016 г. № 09АП-38855/2016 (оставлено в силе Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2017 № Ф05-20051/2016 по делу № А40-205962/2015) сделаны следующие выводы:
Указание в формулировке вида разрешенного использования на возможность размещения производственных и административных зданий, сооружений, промышленности предполагает, что на таких участках допускается размещение административных объектов, составляющих инфраструктуру любого промышленного предприятия и входящих в состав единых производственных комплексов, включающих в себя в качестве неотъемлемых частей объекты различного назначения, в том числе и вспомогательные постройки.
Таким образом, действующее законодательство разграничивают вид разрешенного использования земельных участков для офисного, торгового, бытового обслуживания и виды разрешенного использования земельных участков для размещения помещений и технических устройств многоэтажных и подземных гаражей, стоянок и размещения предприятий по ремонту и техническому обслуживанию общественных и личных транспортных средств».

В соответствии с Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2016 № 09АП-33997/2016 по делу № А40-54001/16 (оставлено в силе Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2016 № Ф05-17766/2016).
«Кроме того, обосновывая применение разрешенного использования п. 1.2.7 Земельные участки, предназначенные для размещения офисных зданий делового и коммерческого назначения ответчик ссылается на наличие на земельном участке административного трехэтажного корпуса.
В связи с этим, суд, обоснованно указал, что размещение на земельном участке одного административного корпуса, непосредственно обеспечивающего осуществление основного вида деятельности, при отнесении большей части строений к производственным, не может свидетельствовать о возможности его отнесения к офисным зданиям делового и коммерческого назначения. (…)
В связи с этим, суд правомерно пришел к выводу о том, что применение вида разрешенного использования, предусмотренного п. 1.2.3, 1.2.7, п. 1.2.10 в классификации приказа Минэкономразвития РФ от 15.02.2007 N 39 "Об утверждении Методических указаний по государственной кадастровой оценке земель населенных пунктов", является необоснованным».

Аналогичная практика выработана Мосгорсудом и Верховным Судом РФ (коллегией по административным спорам) по вопросу налогообложения:

Так в Апелляционном определении Верховного Суда РФ от 22.12.2016 № 5-АПГ16-98 сделаны следящие выводы:
«Однако согласно показаниям допрошенных в качестве свидетелей, Петрова Н.В. и Горшкова Д.С., являющихся сотрудниками Госинспекции, проводивших обследование здания, вывод об офисном характере использования здания сделан по формальным обстоятельствам, а именно по наличию в кабинетах офисной инфраструктуры; при этом помещения здания используется для размещения сотрудников заводоуправления Общества; иных организаций, которые располагались в здании не выявлено.
При этом судом первой инстанции установлено, что основным видом деятельности Общества является производство электротехнической, электронной и радиотехнической продукции, разработка и производство трансформаторного и реакторного оборудования для различных отраслей промышленности, в том числе для государственных нужд. Спорное здание составляет инфраструктуру промышленного предприятия, функционально неотделимо от единого производственного комплекса и входит в его состав в качестве заводоуправления. В нем оборудованы рабочие места руководства и сотрудников Общества, деятельность которых направлена на обеспечение производственной деятельности Общества. Правительством Москвы не представлено доказательств того, что помещения в нем имеют самостоятельное офисное значение и не предназначены для производства продукции».

Аналогично в Апелляционном определении Верховного Суда РФ от 30.03.2017 № 5-АПГ17-3:
«При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о том, что административным ответчиком не представлено достаточных доказательств того, что более 20 процентов нежилых помещений названного здания имеют самостоятельное офисное назначение и не используются для обслуживания производственной деятельности Общества.
При этом суд также учел, что здание составляет инфраструктуру промышленного предприятия, функционально неотделимо от единого производственного комплекса и входит в его состав в качестве конструкторского бюро».

В Апелляционном определение Верховного Суда РФ от 23.03.2017 № 5-АПГ17-5 указано:
«Выводы, содержащиеся в этом акте, основанные лишь на внешнем визуальном осмотре, являются преждевременными; приложенные к акту фототаблицы с изображением внешних фасадов здания не позволяют достоверно определить фактическое использование для размещения офисов более 20% площади здания, равно как и 70% его площади, о чем указано в акте проверки; объективные обстоятельства, препятствующие доступу работников контролирующего органа в здание и выявлению признаков размещения в них офисов, в акте не указаны; расчет определения долей фактического использования помещений спорных объектов также в акте проверки отсутствует.
В то же время, судом достоверно установлено, что спорное здание (заводоуправление) является режимным объектом и входит в инфраструктуру предприятия оборонно-промышленного комплекса, функционально неотделимо от единого производственного комплекса; в этом здании оборудованы рабочие места администрации и сотрудников завода (заводоуправление), обеспечивающих функционирование производственного процесса, рабочие места сотрудников научно-исследовательского института, вовлеченных в производственный цикл»
Аналогичные выводы содержатся также в определениях Верховного Суда РФ от 08.12.2016 № 5-АПГ16-84; от 25.08.2016 № 5-АПГ16-59; от 28.04.2016 № 5-АПГ16-21; от 07.04.2016 № 5-АПГ16-13; от 19.11.2015 № 5-АПГ15-121.

То есть, применительно к административным зданиям (помещениям) для Верховного Суда также принципиальным являются вопросы о том, входят ли они в производственный комплекс предприятия или используются третьими лицами.

4.2. Относительно разрешенного использования зданий, указанного в документах БТИ.

В случаях, когда изменение разрешённого использования не связано с новым строительством и реконструкцией, то новое разрешённое использование участка должно, теоретически, подтверждаться кадастровыми паспортами расположенных на нём зданий и сооружений (п. 5.3. Заключения).

Однако в кадастр недвижимости в настоящее время не подлежат обязательному внесению сведения о конкретном назначении нежилого здания.
Так, в соответствии с пп. 9 п. 5 ст. 8 Федерального закона от 13.07.2015 г. № 218-ФЗ от 03.07.2016 г. «О государственной регистрации недвижимости» (далее по тексту - «Закон о регистрации недвижимости»), п. 27 порядка ведения Единого государственного реестра недвижимости, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 16.12.2015 г. № 943, назначение здания указывается в кадастре в виде одной из следующих формулировок: нежилое, жилое, многоквартирный дом, жилое строение. Внесение в кадастр сведений о конкретном назначении нежилого здания не предусмотрено. Ранее аналогичная норма была предусмотрена пп. 15 п. 2 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости».

Также в кадастр не вносятся и детальные сведения о назначении помещений в здании, которые соответствовали бы оформлявшимся ранее техническим планам и экспликациям к ним.

Соответственно, выписка из Единого государственного реестра недвижимости о здании (является аналогом кадастрового паспорта, который с 1 января 2017 г. не предусмотрен) не содержит принципиально значимой для изменения разрешенного использования участка информации о конкретном назначении нежилого здания.

Таким образом, поскольку в настоящем случае надлежащее разрешённое использование участка определяется назначением расположенной на нём недвижимости, необходимо предоставить дополнительные документы, подтверждающие конкретное функциональное назначение нежилых зданий и сооружений, для которых в выписках из ЕГРН не указано конкретное назначение. В первую очередь – документы ранее произведённого технического учета БТИ.

4.3. Относительно фактического использования зданий.

В соответствии с судебной практикой (п. 4.2. 5.3. Заключения) судами при рассмотрении споров о разрешённом использовании участка практически всегда исследуется его фактическое использование на момент разбирательства. В том числе во многих случаях назначается совместный осмотр участка представителями сторон.
При этом ДГИ г. Москвы и Госинспекция по недвижимости г. Москвы также обладает полномочиями по контролю фактического использования участка. Данные мероприятия могут осуществляться в том числе при рассмотрении обращения об изменении разрешенного использования.

В связи с этим, независимо от содержания документов БТИ, принципиальное значение имеет и фактическое использование участка на момент обращения в ДГИ за изменением разрешённого использования и далее - вероятного рассмотрения спора судом.

Правовым центром произведён осмотр территории участка. По итогам данного осмотра можно прийти к выводам, что оснований для отнесения расположенных на участке зданий к офисным, соответствующим группе видов разрешенного использования 1.2.7 не усматривается. Офисные помещения используются в составе единого комплекса совместно со складскими и иными.

Но при этом усматривается существенный риск отнесения ряда зданий к объектам торговли и бытового обслуживания (группа 1.2.5. по Приказу № 39, 04:040, 03:030 по Приказу № 226).
А именно:

  • на въезде на территорию размешена рекламная конструкция, указывающая на осуществление торговли _____________;
  • в стр. ___ расположены:
    - магазин с торговым залом (выставлен товар с ценниками), вывеской. Вход в магазин и вывеска расположены на уличной стороне здания;
    - обувная мастерская (имеется соответствующая вывеска);
  • в стр. ___ расположена фотостудия (вывеска отсутствует);
  • в стр. __________ расположено кафе.
  • в стр. ____ оборудован торговый зал __________________ (с выкладкой товар, ценниками), имеется вывеска;
  • в стр. ____ оборудован торговый зал ____________________ (с выкладкой товар, ценниками, зоной самообслуживания, кассой). При этом на стр. _____ размешена наружная реклама с указанием адреса стр. ____ как торгового объекта.

Установление в отношении участка вида разрешённого использования группы 1.2.5. (и аналогичных видов из предусмотренных Приказом №226) вместо 1.2.7. не представляется целесообразным, поскольку удельный показатель кадастровой стоимости для группы 1.2.5. для кадастрового квартала ___________ составляет _________ руб./кв.м., что превышает удельный показатель для группы 1.2.7 – __________ руб./кв.м.
Вероятно, схожее соотношение удельных показателей сохранится и по итогам новой кадастровой оценки.

Таким образом, при проведении осмотра объекта для снижения рисков связанных с наличием объектов, которые могут быть квалифицированы как торговые, будет необходимо:

  • исключить наличие вывесок и рекламных контракций, характерных для торговых объектов, объектов оказания услуг.
  • исключить наличие выкладки товаров, ценников и иных характерных для торговых залов признаков в помещениях.

Кроме того, в договоры с арендаторами целесообразно внести конкретное назначение сдаваемых в аренду помещений, не предусматривающее осуществление торговой деятельности.

Однако необходимо учитывать, при отсутствии строгого пропускного режима на участке, возможность проведения ДГИ или Госинспекцией по недвижимости без заблаговременного извещения контрольных мероприятий «без взаимодействия с землепользователем». В том числе – фотофиксации территории, торговых залов и иных открытых для свободного посещения помещений. Такие мероприятия не относятся к проверкам в контексте ФЗ № 294 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в связи чем не требуют включения в план проверок и согласования с прокуратурой. (ст. 8.3 Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ).

Кроме того, судебная практика подтверждает возможность учета судом сведений об использовании объектов, в т.ч. сдаче в аренду, размещённых в интернете на неофициальных ресурсах (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.03.2018 г. № Ф05-1862/2018 по делу № А40-89073/2017).
Применительно к рассматриваемому участку наличие на нем торговых объектов (в т.ч работающих круглосуточно) указано, к примеру, на Яндекс-картах.

Пример картографического материала:

Для снижения указанных рисков в случае рассмотрения вопроса о разрешенном использовании судом целесообразно предварительно подготовить (в негосударственной экспертной организации) внесудебное экспертное заключение о фактическом использовании участка, содержащее в том числе:

  • фотофиксацию территории;
  • обоснование необходимости имеющихся административных помещений для деятельности складского комплекса.

Кроме того, если материалы проверки, проведенной без взаимодействия с землепользователем, или сведения неофициальных информационных ресурсов будут представлены ДГИ в суд – можно будет ходатайствовать о проведении повторного осмотра участка представителями сторон (предварительно устранив вышеуказанные признаки торговой деятельности).

5. Порядок установления надлежащего разрешённого использования участка.

5.1. Изменение разрешенного использования участка необходимо до обращения с заявлением о предоставлении в аренду.

Предоставление участка в аренду для эксплуатации существующих объектов капитального строительства осуществляется в порядке ст. 39.14, ст. 39.20 Земельного кодекса РФ.

В настоящем случае участок _________________ сформирован именно для размещения данных объектов. Границы участка установлены с необходимой точностью в соответствии с действующим законодательством и не нуждаются в уточнении, во всяком случае, отметки об ином в выписке из ЕГРН отсутствуют1.

При этом в соответствии с действующим законодательством и административным регламентом ДГИ г. Москвы (прил. № 21 к Постановлению Постановление Правительства Москвы от 15.05.2012 г. № 199-ПП «Об утверждении административных регламентов…») не предусматривает изменение разрешённого использование участка в ходе процедуры его предоставления в аренду.

Так согласно п. 14 ст. 39.16 Земельного кодекса, а также п. 2.10.1.1. вышеуказанного Административного регламента, предусмотрен отказ в предоставлении участка в аренду в случае, если разрешенное использование земельного участка не соответствует целям использования такого земельного участка, указанным в заявлении о предоставлении земельного участка, за исключением случаев размещения линейного объекта в соответствии с утвержденным проектом планировки территории;

При этом п. 2.9.1.5. того же Регламента, согласно которому процедура предоставления участка в аренду может приостанавливаться для изменения разрешенного использования в случае его несоответствия фактическому, в контексте Регламента, предполагает принятие такого решения по усмотрению ДГИ, а не в соответствии с заявлением собственника зданий. Соответственно, данный пункт представляется применимым, в частности, при установлении нецелевого использования Госинспекцией по недвижимости, но не при желании заявителя изменить разрешённое использование участка.

Как указывается в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 г. № 09АП-10648/2017 по делу № А40-193108/16 (оставлено в силе Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.08.2017 г. № Ф05-10749/2017 по делу № А40-193108/2016):
«В силу п. 14 ст. 39.16 Земельного кодекса Российской Федерации уполномоченный орган принимает решение об отказе в предоставлении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, без проведения торгов при наличии хотя бы одного из следующих оснований: разрешенное использование земельного участка не соответствует целям использования такого земельного участка, указанным в заявлении о предоставлении земельного участка, за исключением случаев размещения линейного объекта в соответствии с утвержденным проектом планировки территории. Таким образом, до разрешения вопроса о предоставлении земельного участка (заключения договора аренды) заявителю следует разрешить вопрос о приведении разрешенного использования земельного участка в соответствие с фактическим».

В связи с изложенным предварительное согласование предоставление земельного участка (пп. 3 п. 1 ст. 39.14 ЗК РФ), а также внесение каких-либо изменений в кадастровые сведения об участке в рамках процедуры предоставления в аренду не предусмотрены (подробно - п. 6 Заключения).

Таким образом, изменение разрешённого использования участка должно быть осуществлено до его предоставления в аренду в рамках отдельной процедуры.

5.2. Порядок изменения разрешенного использования.

Процедура изменения разрешенного использования участков в Москве установлено. Административным регламентом предоставления государственной услуги города Москвы «Изменение адресного ориентира земельного участка и/или его разрешенного использования» утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 15.05.2012 г. № 199-ПП (далее - Регламент).

5.2.1. Относительно возможности обращаться за изменением разрешённого использования до заключения договора аренды.

Пунктом 2.4.1.2. Регламента прямо предусмотрено, что обращаться за изменением разрешённого использования участка может собственник либо арендатор земельного участка.

При этом обращение за изменением разрешенного использования участка лица, являющегося собственником объектов на участке, но не имеющего прав на сам участок, Регламентом прямо не предусмотрено.

Однако, как указано в п. 5.1 настоящего Заключения, иных процедур изменения разрешённого использования участка до его предоставления в аренду или непосредственно при заключении договора аренды не предусмотрено. В связи с этим представляется необходимым обращение именно в данном порядке. В случае отказа Департамента – такой отказ необходимо будет обжаловать в суде.

К заявлению целесообразно будет приложить сопроводительное письмо, в котором изложить обоснование необходимости изменения разрешенного использования участка. А также – привести ссылки на вышеуказанную судебную практику, в соответствии с которой разрешённое использование участка должно быть приведено в соответствие с фактическим до заключения договора аренды.

5.2.2. Относительно перечня необходимых документов.

Перечень необходимых для изменения разрешенного использования документов установлен п. 2.5.1. Регламента.
При этом, если права на участок и расположенную на нём недвижимость зарегистрированы в ЕГРН, то от заявителя не требуется обязательного предоставления каких-либо документов, кроме подтверждающих личность и полномочия.
Остальные документы запрашиваются Департаментом в порядке межведомственного взаимодействия.

При этом, если изменение разрешённого использования не связано с новым строительством и реконструкцией, то новое разрешённое использование участка должно, теоретически, подтверждаться кадастровыми паспортами расположенных на нём зданий и сооружений (запрашиваются Департаментом в порядке межведомственного взаимодействия).

Однако в кадастре недвижимости в настоящее время могут отсутствовать сведения о конкретном назначении нежилого здания.
Так в соответствии с пп. 9 п. 5 ст. 8 Федерального закона от 13.07.2015 г. № 218-ФЗ от 03.07.2016 г. «О государственной регистрации недвижимости» (далее по тексту - «Закон о регистрации недвижимости»), п. 27 порядка ведения Единого государственного реестра недвижимости, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 16.12.2015 г. № 943, назначение здания указывается в кадастре в виде одной из следующих формулировок: нежилое, жилое, многоквартирный дом, жилое строение. Внесение в кадастр сведений о конкретном назначении нежилого здания не предусмотрено. Ранее аналогичная норма была предусмотрена пп. 15 п. 2 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости».

Также в кадастр не вносятся и детальные сведения о назначении помещений в здании, которые соответствовали бы оформлявшимся ранее техническим планам и экспликациям к ним.

Соответственно, выписка из Единого государственного реестра недвижимости о здании (является аналогом кадастрового паспорта, который с 1 января 2017 г. не предусмотрен) может не содержать принципиально значимой для изменения разрешенного использования участка информации о конкретном назначении нежилого здания.

В связи с этим необходимо предоставить дополнительные документы, подтверждающие конкретное функциональное назначение нежилых зданий и сооружений. В первую очередь – по объектам, в отношении которых в выписке из ЕГРН не указано конкретное назначение. Подробно данный вопрос рассмотрен в п. 5.3. Заключения.

5.2.3. Порядок рассмотрения заявления об изменении разрешенного использования.

Процедура рассмотрения заявления должна занимать не более 15 рабочих дней (п. 2.7.1. Регламента).

При этом п. 2.9.1.1. Регламента предусмотрена возможность проведения по инициативе ДГИ проверочных мероприятий Госинспекции по недвижимости на предмет наличия незаконно размещенных объектов.

Усматривается риск выявления на данном этапе как объектов, не зарегистрированных в ЕГРН (п. 7 Заключения), так и факта осуществления на участке торговой деятельности (п. 4.3. Заключения).

Период приостановления процедуры изменения разрешённого использования для проведения данной проверки (до 20 рабочих дней) не включается в срок оказания государственной услуги.

Таким образом, общий срок рассмотрения заявления может составлять до 35 рабочих дней.

При вынесении положительного решения Департамент издает соответствующее распоряжение, которое является основанием для внесения сведений в кадастр.
В случае отрицательного решения выносится письменный отказ, который может быть обжалован в арбитражный суд.

Также заявление в арбитражный суд может быть подано в случае отсутствия решения ДГИ в установленный Регламентом срок.

5.3. Подтверждение функционального назначения зданий при изменении разрешенного использования.

Поскольку конкретное функциональное назначение зданий не содержится в составе сведений ЕГРН, необходимо представить максимальный разумно возможный объём документов, подтверждающих исключительно производственное назначение расположенных на участке объектов, их фактическое вхождение в состав единого комплекса предприятия.
В качестве доказательств назначения зданий судами рассматриваются в том числе:

  • кадастровые и технические паспорта, выданные органами БТИ по формам, существовавшим до окончательного перехода от технической инвентаризации зданий и сооружений к их кадастровому учету и включающие поэтажный план с экспликацией (Постановления Девятого апелляционного суда от 19 сентября 2016 г. № 09АП-38855/2016 от 12 декабря 2016 г. № 09АП-53538/2016);
  • акты обследования участков Государственной инспекцией по недвижимости (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 31.05.2018 № Ф05-6429/2018 по делу № А40-256893/16, от 13.07.2017 № Ф05-7814/2017 по делу № А40-44054/16 Девятого апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. № 09АП-53538/2016, от 15 февраля 2017 г. № 09АП-65567/2016);
  • акт совместного осмотра участка, проведённого сторонами по делу. (Постановление Девятого апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. по делу № А40-66561/2013).

При этом комплекс предприятия рассматривается в качестве такового исходя из фактического назначения, независимо от государственной регистрации права как на единый комплекс и наличия в составе отдельных непроизводственных объектов вспомогательного назначения (п. 4.1 Заключения).

Кроме того, учитываются виды деятельности, предусмотренные уставом организации – собственника зданий (Постановление Девятого апелляционного суда от 19 сентября 2016 г. № 09АП-38855/2016).

В настоящем случае представляется целесообразным приложить в первую очередь:

  • технические паспорта, поэтажные планы и экспликации БТИ;
  • протокол об административном правонарушении _________________ (протоколом установлено, что участок используется для эксплуатации складского комплекса, огорожен, доступ на него ограничен).

В отношении зданий стр. ____, стр._____ указанных в документах БТИ как «административные», целесообразно предоставить отдельное обоснование того, что оно используется для обеспечения производственно-складской деятельности тех или иных арендаторов, которые пользуются также расположенными на участке складскими и производственными помещениями.

Также могут быть приложены договоры аренды зданий, в случае внесения в них сведений о конкретном назначении передаваемого в аренду имущества. В договорах целесообразно указать, что недвижимость предоставляется в аренду именно как комплекс предприятия соответствующего профиля, арендатор не имеет право использовать здания иным образом, кроме как под производственно-складские нужды, сдавать их в субаренду и т.д.

Кроме того, может быть подготовлено заключение независимого эксперта (внесудебное), подтверждающее разрешённое использование (позволяет в первую очередь придать доказательственную силу материалам фотофиксации зданий и территории участка).

В случае возникновения судебного спора довод об использовании административных зданий (стр. ___, стр.___________) в составе комплекса предприятия может быть подкреплён в том числе ссылкой на технические нормы проектирования предприятий, предписывающие иметь в составе предприятия определенный перечень административных и бытовых зданий (помещений). В том числе СП 44.13330.2011. «Свод правил. Административные и бытовые здания. Актуализированная редакция СНиП 2.09.04-87».

При этом факт эксплуатации административных зданий арендатором сам по себе не имеет значения для оценки разрешённого использования, если иные объекты предоставлены тому же арендатору для использования в соответствии с первоначальным назначением, то есть именно как складской комплекс. Целесообразно будет представить также документы, подтверждающие фактическую деятельность арендатора по эксплуатации складского комплекса (штатное расписание, бухгалтерская отчётность и т.д.).

Кроме того, в сопроводительном письме к заявлению целесообразно отразить как правовую позицию относительно изменения разрешённого использования, так и фактическое обоснование со ссылкой на прилагаемые к заявлению документы и материалы информационных ресурсов. В том числе целесообразно привести «историческую справку» - сведения о создании объектов как комплекса государственного предприятия соответствующего вида, их приватизации и дальнейшем переходе прав, фактическом использование в настоящее время. Целесообразно сделать акцент на том, что первоначальный складской характер использования комплекса оставался и остаётся неизменным.

5.4. Относительно обжалования отказа ДГИ в изменении разрешенного использования участка в судебном порядке.

Надлежащим способом судебной защиты при несоответствии разрешенного использования участка фактическому является обращение в ДГИ г. Москвы за изменением разрешенного использования и последующее обжалование такого отказа. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2016 № Ф05-13844/2016 по делу № А40-225493/2015, от 26 января 2017 г. по делу № А40-205962/2015, от 13.07.2017 № Ф05-7814/2017 по делу № А40-44054/16 и др.).
При этом отказ обжалуется в порядке рассмотрения споров о недействительности ненормативных правовых актов государственных органов (гл. 24 АПК РФ). В случае признания отказа недействительным суд обязывает ДГИ г. Москвы издать соответствующее распоряжение конкретного содержания.

Хотя ранее имела место и противоположная практика, предполагавшая возможность обращения в суд в порядке искового производства без обращения в Департамент за государственной услугой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2015 г. № Ф05-15758/2014 по делу № А40-66561/2013), в настоящее время обращение в суд без предварительной подачи в установленном порядке заявления в ДГИ не представляется целесообразным.

6. Оформление договора аренды земельного участка.

Предоставление участка в аренду регламентировано ст. 39.14, 39.20 Земельного кодекса, Административным регламентом «Предоставление земельного участка в аренду правообладателям зданий, сооружений, расположенных на земельном участке» (прил. 15 к Постановлению Правительства Москвы от 15.05.2012 г. № 199-ПП).

В настоящем случае участок сформирован на основании распоряжения ДГИ г. Москвы ___________________________________именно для эксплуатации существующих объектов. Согласно выписке из ЕГРН от___________________________ границы участка установлены в соответствии с действующим законодательством (во всяком случае, отметка об ином в выписке отсутствует).

В связи с этим не требуется прохождение процедуры предварительного согласования предоставления участка (пп. 3 п. 1 ст. 39.14 ЗК РФ), заявление о предоставлении подаётся в отношении существующего участка _____________________.

В соответствии с п. 2.5. Административного регламента в случае, когда объекты зарегистрированы в ЕГРН, предоставление документов, подтверждающих права на здания, площадь участка и т.д. не требуется.

Относительно момента, когда целесообразно подавать заявление о заключении договора аренды, отмечаем следующее.

С одной стороны, не допускается требовать предоставления в аренду участка для целей, не соответствующих внесённому в ЕГРН разрешенному использованию. То есть до исключения из ЕГРН сведений об административно-деловом виде разрешенного использования (1.2.7) нельзя требовать заключения договора аренды с указанием исключительно производственно-складского назначения (подробно – п. 5.2.1. Заключения).

С другой – прямо не предусмотрено и обращение за изменением разрешённого использования лица, которое ещё не является арендатором (подробно – п. 5.2.1. Заключения). При этом вопросы о разрешённом использовании и о заключении договора аренды рассматриваются ДГИ г. Москвы в рамках разных административных процедур.

С учетом данной правовой неопределённости целесообразно обеспечить параллельное рассмотрение в ДГИ обращений об изменении разрешенного использования и о заключении договора аренды. Такой подход, в случае возникновения судебного спора позволит показать максимальную добросовестность заявителя, принятие всех возможных мер по ненадлежащему оформлению земельных отношений.

А именно, считаем целесообразным:

  • первоначально подать заявление об изменении разрешенного использования (п. 5 Заключения);
  • затем с минимальным интервалом подать заявление о заключении договора аренды, в котором указать реквизиты ранее поданного заявления об изменении разрешённого использования;
  • известить ДГИ в рамках процедуры изменения разрешённого использования о том, что подано заявление о заключении договора аренды.

При этом к заявлению о заключении договора аренды целесообразно (хотя это и не предусмотрено административным регламентом) приложить проект договора на предлагаемых заявителем условиях – с указанием цели предоставления участка под склад, в остальном - по форме аналогичной заключаемым ДГИ Москвы договорам.

В случае вынесения отказа ДГИ в заключении договора это позволит обращаться в суд не с заявлением об оспаривании отказа, а с иском о понуждении к заключению договора на конкретных условиях. При этом второй вариант более выгоден, так как в этом случае суд не только признает отказ ДГИ незаконным, но и определяет все условия подлежащего заключению договора, что исключает возникновение дальнейших споров, упрощает исполнение судебного решения.

Возможность понуждения к заключению договора в судебном порядке предусмотрена ст. 445 ГК РФ. Распространение данной нормы на договоры аренды земли, находящейся в государственной собственности, предусмотрено с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» и подтверждается судебной практикой (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 21.03.2016 г. № Ф05-2044/2016 по делу № А40-140461/2014, от 22.06.2015 г. № Ф05-6815/2015 по делу № А40-53561/14 и др.).

7. Вопросы наличия на участке незарегистрированных объектов.

В соответствии с п. 2.10.1.7., 2.10.1.8. Административного регламента (прил. 9 к Постановлению Правительства Москвы от 15.05.2012 г. № 199-ПП) установлены следующие основания отказа в изменении разрешенного использования участка, связанные с наличием на нем самовольных (не зарегистрированных) объектов:
2.10.1.7. Включение объектов недвижимого имущества в утвержденный постановлением Правительства Москвы от 11 декабря 2013 г. № 819-ПП «Об утверждении Положения о взаимодействии органов исполнительной власти города Москвы…» Перечень объектов недвижимого имущества, созданных на земельных участках, находящихся в собственности города Москвы, и земельных участках, находящихся на территории города Москвы, государственная собственность на которые не разграничена, не предоставленных (не отведенных) для целей строительства (реконструкции), и (или) при отсутствии разрешения на строительство, в отношении которых зарегистрировано право собственности и (или) сведения о которых внесены в установленном порядке в государственный кадастр недвижимости.
2.10.1.8. Включение земельных участков в утвержденный постановлением Правительства Москвы от 11 декабря 2013 г. № 819-ПП «Об утверждении Положения о взаимодействии органов исполнительной власти города Москвы…» Перечень земельных участков, находящихся в собственности города Москвы, и земельных участков, находящихся на территории города Москвы, государственная собственность на которые не разграничена, на которых размещено имущество (конструкции, строительные материалы и прочее), не предоставленных (не отведенных) для целей строительства (реконструкции), и (или) при отсутствии разрешения на строительство для проведения работ по строительству (реконструкции) на указанных земельных участках.
В свою очередь, для предоставления участка в аренду те же по смыслу основания отказа сформулированы в п. 2.10.1.3. соответствующего Административного регламента (прил. 15 к Постановлению Правительства Москвы от 15.05.2012 г. № 199-ПП) несколько иным образом:

  • наличие акта уполномоченного органа исполнительной власти города Москвы о подтверждении факта незаконного (нецелевого) использования земельного участка, факта наличия незаконно размещенного объекта недвижимости, за исключением случаев составления уполномоченным органом исполнительной власти города Москвы акта о подтверждении пресечения незаконного (нецелевого) использования земельного участка;
  • включение расположенного на земельном участке объекта недвижимого имущества в утвержденный Правительством Москвы перечень объектов недвижимого имущества, созданных на земельных участках, не предоставленных (не отведенных) для целей строительства (реконструкции), и (или) при отсутствии разрешения на строительство, в отношении которых зарегистрировано право собственности и (или) сведения о которых внесены в установленном порядке в Единый государственный реестр недвижимости, за исключением случаев, когда такой объект недвижимого имущества снесен либо завершены судебные разбирательства, связанные с размещением такого объекта недвижимого имущества.

Таким образом, исходя из административных регламентов, основания отказа в изменении разрешённого использования и в заключении договора аренды сформулированы максимально широко и включают различные с правовой точки зрения ситуации, такие как:

  • наличие на участке объекта недвижимости (капитального объекта), который не зарегистрирован в ЕГРН и на который отсутствует подтверждение ранее возникшего (возникшего до введения системы регистрации в 1998 г.) права;
  • наличие на участке зарегистрированного в ЕГРН объекта недвижимости, в отношении которого у уполномоченных органов г. Москвы есть сомнения в законности его возведения и регистрации права;
  • наличие на участке некапитального (не относящегося к недвижимости) объекта, на который не оформлена разрешительная документация в установленном порядке;
  • проведение на участке строительных работ без разрешения на строительство.

При этом основанием отказа является составление соответствующего акта или внесение объекта в перечень, которые осуществляются самими же должностными лицами г. Москвы. То есть отказ возможен в том числе в связи с выявлением тех объектов, размещение которых не оспаривалось и не оспаривается в суде.

Вопросы соответствия столь жестких положений административных регламентов федеральному законодательству и судебной практики из применения рассмотрены ниже.

Исходя из представленной Заказчиком информации и результатов проведенного Правовым центром обследования участка, на нем, помимо зарегистрированных в ЕГРН объектов недвижимости, расположены.

  • капитальный объект, возведённый в советское время, права на который не были зарегистрированы на основании документов о приватизации ___________ (стр. ___ в паспорте БТИ __________ г. и на плане БТИ _________ г, стр. ___ на плане БТИ _________ г.) На схеме осмотра – стр. ___;
  • капитальная пристройка к вышеуказанному строению, возведённая после приватизации _______________ и заметно превышающая первоначальное строение по площади застройки (на схеме осмотра - №____).
  • ряд некапитальных пристроек и отдельных строений из металлоконструкции.

7.1. Стр. ____ как объект, возведённый до 1995 г. не может быть признание самовольной постройкой.

В случае если документы о приватизации позволяют установить вхождение стр. __ в состав имущества государственного предприятия, которое в дальнейшем было приватизировано путём преобразование в акционерное общество, то право собственности на него правопреемника государственного предприятия – Заказчика – считается возникшим независимо от государственной регистрации.

Так, исходя из представленного план приватизации информации, преобразование предприятия в акционерное общество состоялось в 199___ г.
В соответствии с п. 1 ст. 69 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» права на объекты недвижимости, возникшие до дня вступления в силу Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (31.01.1998 г.), признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации в Едином государственном реестре недвижимости. Государственная регистрация таких прав в Едином государственном реестре недвижимости проводится по желанию их обладателей.

В таком случае, на основании документов о приватизации можно повторно обращаться в Росреестр за регистрацией права собственности, возникшего в результате приватизации.

Однако и в том случае, если доказательства вхождения объекта в состав выкупленного имущества отсутствуют, такой объект не может быть признан самовольной постройкой, если будет доказано его возведение до 1995 г.

Так, до вступления в силу ч. 1 Гражданского кодекса РФ (1 января 1995 г.), соответствующая норма ГК РСФСР распространялась только на жилые дома (Постановления Президиума ВАС РФ от 24 января 2012 г. № 12048/11, от 19 ноября 2013 г. № 6557/13).
Данный вывод подтверждается в том числе практикой Арбитражного суда Московского округа – Постановлениями от 23.05.2016 № Ф05-5223/2016 по делу № А40-120527/14; от 05.10.2015 № Ф05-4334/2014 по делу № А41-37958/13 и др.

Таким образом, если удастся доказать спорного строения до 1995 г. то претензии к законности его возведения исключаются независимо от того, оформлялась ли разрешительная документация на надстройку в действовавшем на тот момент порядке и вошло ли оно в состав приватизированного Заказчиком имущества.

Возведение здания до 1995 г. может быть подтверждено как непосредственно документами, связанными с приватизацией, так и иными архивными документами БТИ, которые позволяют установить расположение объекта на местности в соответствующий период (инвентаризационные карточки БТИ, топосъемка и т.д.)
Также период постройки объекта может быть (приблизительно, с точностью до десятков лет) установлен экспертным путём.

7.2. По вопросу соответствия административных регламентов ДГИ г. Москвы федеральному законодательству.

Относительно соответствия положений административных регламентов ДГИ г. Москвы федеральному законодательству необходимо отметить следующее.

В соответствии с федеральным законодательством, наличие самовольных объектов может быть основанием только для отказа в предоставлении участка в аренду, но не в изменении разрешенного использования. Так, согласно пп. 29-31 ст. 34 Федерального закона от 23.06.2014 № 171-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» законом субъекта федерации на период до 2020 г. могут устанавливаться дополнительные основании для отказа в предоставлении участка. В Москве на основании данной федеральной нормы принята ст. 4.1. Закона г. Москвы от 19.12.2007 г. № 48 «О землепользовании в городе Москве», согласно которой наличие незаконно размещенного объекта установлено в качестве оснований для отказа в утверждении схемы расположения земельного участка, предварительного согласования его предоставления в собственность или в аренду.

Таким образом, исходя из данных норм, наличие незаконно размещенного объекта может быть основанием для отказа только в предоставлении участка, но не в принятии иных решений в отношении участка.

Иных норм земельного законодательства, которые увязывали бы изменённые разрешённого использования участка с фактом самовольного строительства, также не имеется.

При этом по смыслу закона факт незаконного размещения объекта также сам по себе не должен препятствовать изменению разрешенного использования участка. Так в силу вышеприведённых норм земельного градостроительного законодательства (п. 1.2. Заключения) разрешённое использование в настоящем случае должно соответствовать назначению зданий и сооружений. Соответственно, наличие объекта, законность размещения которого вызывает у ДГИ сомнения, но функциональное назначение соответствует остальным зданиям и сооружениям, к законности которых у ДГИ претензий нет, не должно иметь правового значения при изменении разрешенного использования.
Особенно с учетом соотношения площади «проблемных» объектов с площадями иных объектов на участке.

Абзацем 13 ст. 12 Гражданского кодекса РФ установлено, что одним из способов защиты права является неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. В соответствии с п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно абз. 13 ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации при рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным. Таким образом, в настоящем случае при оспаривания отказа ДГИ можно ссылаться на несоответствие Административного регламента положениям федерального законодательства без отдельного оспаривания Административного регламента как нормативного акта.

Однако необходимо учитывать, что в арбитражных судах Московского округа практика применения абз. 13 ст. 12 ГК РФ к нормативным актам Правительства Москвы отсутствует (хотя подобная практика имеется в других регионах, например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.03.2016 № Ф09-128/16 по делу № А50-12781/2015).

7.3. Относительно возможности предоставления участка в аренду при выявлении на нем. самовольных объектов.

Отказ ДГИ в предоставлении участка, в соответствии с судебной практикой, может быть успешно обжалован на том основании, что уполномоченные органы г. Москвы не обращались в суд с иском о признании самовольным объекта, на наличии которого на участке основан отказ.

Так, Постановлением Девятого апелляционного суда № 09АП-14569/2018 от 28 апреля 2018 г. по делу № А40-54139/2017 требования о признании отказа ДГИ в предоставлении участка в аренду незаконным были удовлетворены, так как судом апелляционной инстанции было установлено, что «АО «РОЛАНТА» является собственником нежилого здания площадью 184,7 кв.м по адресу: г. Москва, 6-й Монетчиковский переулок, д. 10, стр. 15, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 77 АД № 374493 от 18.06.2007, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 18.06.2007 сделана запись регистрация №77-77-06/072/2010-962.
Удовлетворяя заявление, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Департамента не соответствуют положениям Земельного кодекса Российской Федерации и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку объект, расположенный на испрашиваемом земельном участке, в установленном законом порядке не признан самовольной постройкой и был приобретен вместе с основным зданием еще в 2007 году.
Также, апелляционный суд учитывает, что ДГИ Москвы не представлено доказательств обращения в установленном порядке в суд с заявлением о признании принадлежащего Обществу объекта недвижимого имущества самовольной постройкой и ее сносу.
В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными».
Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017 г. № 09АП-46087/2017 по делу № А40-41453/17;

7.4. Относительно объектов, не относящихся к недвижимому имуществу (объектам капитального строительства).

На рассматриваемом участке, размещены, помимо прочего, большое количество легких пристроек и отдельных построек из металлоконструкций (навесы и т.д).
По внешним признакам такие постройки, вероятнее всего не соответствуют требованиям к объекту недвижимости – наличию прочной связи с землей, невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению.

В этом случае размещение таких объектов не является самовольным строительством (данное понятие относится только к объектам невидимости). Также, если постройки используются для эксплуатации складского комплекса, его нельзя рассматривать как нецелевое использование участка.

Соответственно, наличие таких объектов, даже если ДГИ будет поднимать вопрос об их демонтаже, не должно являться законным основанием для отказа в изменении разрешённого использования и предоставлении участка в аренду (хотя нельзя исключать использование ДГИ наличия данных объектов в качестве повода для отказа).

Так в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2015 г. № Ф05-6815/2015 по делу № А40-53561/14 указывается:
«…нахождение на этом же земельном участке металлического навеса, деревянной бытовки, трех металлических контейнеров не влияет на размер испрашиваемого земельного участка, поскольку данные объекты не зарегистрированы в качестве недвижимого имущества в установленном законом порядке, не могут являться основанием для отказа в предоставлении данного земельного участка для эксплуатации объекта, зарегистрированного в установленном законом порядке».

В связи с этом в отношении тех объектов, которые не имеют признаков недвижимого имущества (наличие фундамента и прочная связь с ним наземных конструкций, неразборный характер наземных конструкций и т.д.) в случае возникновения спора с ДГИ целесообразно будет обосновать их некапитальность.

Некапитальный характер объектов может быть подтверждён, в том числе, заключением внесудебной строительной экспертизы.


1 Вопросы расположения границ участка относительно красных линий, полос отвода транспорта и т.д. в рамках настоящего заключения не исследуются.

По всем вопросам, связанным с предоставлением услуг, просьба связываться по телефону: +7 495 989-47-25 или по e-mail: Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

По всем вопросам, связанным с предоставлением услуг, просьба связываться по телефону: +7 495 989-47-25 или по e-mail: margolin@2m.ru

Юридические услуги